Joao Alcantara de Almeida
A ADOÇÃO PARA O CASAL DE MESMO SEXO
(*) João Alcântara de Almeida
Inicialmente há de se levantar que tal questão, a da adoção para casais de mesmo sexo, os ditos homossexuais, está longe de seguir o padrão de normalidade a que a sociedade está acostumada. Costume, nesse caso, representa uma fonte do direito, e como tal deve, sim, ser respeitada para todos os efeitos.
De outro lado, há de se admitir que a sociedade não é estagnada, está em constante mutação, inclusive os ditos costumes, e é por isso que os legisladores, doutrinadores e aplicadores do direitos sempre estão revendo seus conceitos.
O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) tem disciplinado, entre vários outros assuntos, também sobre a adoção, afirmando que toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes. De igual forma, sempre que possível a criança ou adolescente será previamente ouvido por equipe interprofissional, respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da medida, e terá sua opinião devidamente considerada.
Nesse contexto, antes de qualquer circunstância, primeiramente é indispensável analisar a situação do infante, suas considerações, se possível, e, principalmente, seu bem maior.
Em princípio, no aspecto legal, resta claro que não há qualquer impedimento para que homossexuais adotem, mas desde que a adoção represente, para o menor, reais vantagens e fundar-se em motivos legítimos. Ademais, é necessário averiguar, antes de tudo, se esses casais homossexuais caracterizam, verdadeiramente, uma entidade familiar, especialmente por manter uma união estável no tempo, notória, pública, que exteriorize entre seus membros solidariedade, afetividade e mútua assistência.
Os defensores da adoção para casais homossexuais sustentam que em nossa sociedade a existência de relações homoafetivas é fato, e por isso não se pode deixar de reconhecer o direito subjetivo à paternidade dos pares homossexuais. Mais ainda, alegam que é incompreensível o comportamento de nossos legisladores e magistrados, explicável tão somente sob o argumento nada técnico do preconceito, e que a legislação pátria é arcaica, positivada em uma família baseada em valores e conceitos morais da sociedade agrária, extremamente conservadora, patriarcal e fundada sob o pilar da legalidade, como sustentado por Aimbere Francisco Torres.
É evidente que sob o prisma religioso, especialmente da igreja católica, a relação homossexual é considerada uma aberração da natureza, uma transgressão à ordem natural, verdadeira perversão, porém há de se ressaltar que tais pilares remotam à antiguidade, onde padrões sofreram transformações e por tais motivos devem ser relevados.
Pois bem, na adoção, o que deve ser levado em consideração, conforme já afirmado, é o interesse do menor adotante. Em momento algum o aplicador do direito deve sopesar fundamentos que distorça essa posição. Evidente que a fecundação da vida, a geração do ser humano, tem fatores biológicos natos que, até então, na sua essência, não foi possível a ciência transmutar essa condição. A geração depende, sim, da combinação do espermatozoide e do óvulo, oriundos de sexos diferentes, masculino e feminino, respectivamente. Essa é a ordem natural das coisas.
Não pode um casal homossexual, por mero capricho e deleite, na satisfação de interesses adultos, interferindo naquilo que a natureza não lhes proporcionou, reclamar uma condição, a da paternidade / maternidade, usando dos artifícios da adoção, para suprir essa “falta” que os desígnios não lhes dão condição.
Como afirmado pelos doutrinadores os quais se fundamentam essa análise, em países desenvolvidos como Dinamarca, Suécia e Noruega, Groelândia e Islândia, existem leis que concedem à parceria os mesmos direitos das pessoas casadas, só havendo impedimento à adoção. Isso, por si só, já é um argumento que nos faz refletir e sustentar que tal questão não pode ser tratada, assim, de forma simplória.
Embora ainda raros, a mais alta Corte do país, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), tem analisado a questão da adoção para casais homossexuais, como o tratado no REsp 889852/RS. Entretanto, é de salientar que no caso específico, o casal homossexual é do sexo feminino, o que, por si só, certamente trouxe uma conotação favorável. No entanto, indiscutível assentir que quando tal questão se referir a um casal de homossexual do sexo masculino, o tratamento será avaliado sob outra vertente, especialmente considerando o lado psicológico do infante.
Por outro lado, cabe enfatizar que aqui não se está discutindo sobre a questão da união estável homoafetiva, no que concerne aos direitos e deveres, que há poucos dias foi considerada possível e legal pelo Supremo Tribunal Federal (STF), nossa Corte Constitucional. Com esse posicionamento, certamente, a partir de agora haverá influências em muitas outras questões, possivelmente na da adoção por casais homossexuais. No entanto, cabe ressaltar, que essa situação, por si só, não representa que o casal homossexual já tenha o direito “líquido e certo” da adoção, pois tal condição depende do preenchimento de uma série de requisitos, indispensáveis e necessários para a medida judicial em questão.
O fato de ter havido necessidade de uma legislação para que possibilitasse a convivência de pessoas de mesmo sexo, com os direitos e deveres de qualquer casal heterossexual, indiscutivelmente, é um avanço no campo do direito, necessário e oportuno, porém quanto à questão da extensão desse direito à adoção não se pode negar que depende de outros fatores, como já afirmado, principalmente de cunho individual, caso a caso, que o legislador não pode atribuir genericamente, cabendo ao Judiciário esse papel investigativo.
Ora, caminhou muito bem o legislador ao especificar que toda criança e adolescente deva ser criado e educado em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes. Ainda, que não se deferirá colocação em família substituta à pessoa que revele, por qualquer modo, incompatibilidade com a natureza da medida ou não ofereça ambiente familiar adequado. Por analogia, restringe-se essa criação e educação a todo e qualquer ambiente promíscuo, sob o ponto de vista da influência de uma conduta moral e ética não pautada nos bons costumes. Essa é a regra, e as exceções devem ser tratadas de forma denegatória.
Não se pode deixar de enfocar que o Estado trouxe para si a responsabilidade de tutelar direitos, principalmente aos desamparados, seja por uma ou outra condição, sendo que a criança e o adolescente, por uma condição biológica, merece, sim, esse protecionismo. Olvidar esse aspecto sublime é negar a tutela do Estado em todas as circunstâncias, como, por exemplo, na influência do próprio poder familiar.
É evidente que não se pode confundir questões jurídicas com questões morais e religiosas, vez que tais devem ser tratadas em viés distintos e separados.
Em princípio, tal questão, a da adoção a casais homossexuais, pode ser equacionada da seguinte maneira: 1º) Primeiramente pode ser deferida a guarda, se preenchidos os requisitos legais e morais necessários, após prévio estudo por profissionais competentes; 2º) Que a guarda se dê às crianças acima de doze anos de idade, com o manifesto consentimento destes; 3º) Após um período de tempo estipulado, contemplados todos os requisitos necessários, e novamente consultado o adotante, é que se poderá conceder, definitivamente, a adoção.
Esse cuidado, com a guarda provisória, conforme a jurisprudência, enseja que a decisão não faz coisa julgada material, podendo ser alterada a qualquer tempo se assim entender o Meritíssimo Juiz, também com vistas ao bem-estar das crianças.
(*) Acadêmico de Direito / UNIGRAN 2011
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